Marques : montée en puissance du #hashtag

Gaëlle Bloret-Pucci, associée du cabinet BCTG-Avocats

Une étude récemment publiée par Thomson Reuters Compumark révèle une explosion des enregistrements de marques sous forme de hashtag : ainsi, alors qu’en 2010, seules 7 entreprises avaient procédé à des enregistrements de marques sous cette forme, 1398 demandes de marques de  ce type ont été déposées en 2015 auprès des offices mondiaux ; la France arrivant en 3^ème position des déposants, derrière les Etats-Unis et le Brésil.

Cet engouement des entreprises pour le hashtag illustre l’importance stratégique qu’elles accordent aujourd’hui aux réseaux sociaux pour toucher un public toujours plus connecté. Toutefois, l’intérêt de ces enregistrements s’avère plus discutable au regard du droit des marques.

Popularisé par Twitter depuis 2007 et repris depuis lors par d’autres réseaux sociaux tels que Facebook et Instagram, le hashtag (ou dièse en français) est défini par le Journal officiel de la République française comme une « suite signifiante de caractères sans espace commençant par le signe # (dièse), qui signale un sujet d’intérêt et est insérée dans un message par son rédacteur afin d’en faciliter le repérage »[1], tandis que l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) y voit « un marqueur de métadonnées utilisé sur Internet, permettant de marquer un contenu avec un mot-clé plus ou moins partagé »[2].

Ainsi, le hashtag est identifié par le signe #, auquel est ensuite associé un ensemble de caractères.

En droit des marques, la question s’est donc posée de la possibilité pour une entreprise de déposer le signe # à titre de marque, lui permettant ainsi de revendiquer un monopole sur son exploitation pour désigner tel produit ou tel service.

En d’autres termes, le signe # en lui-même peut-il remplir la fonction essentielle de la marque qui est de permettre aux consommateurs de distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises et donc d’attribuer une origine définie aux produits ou services revêtus de cette marque ?

L’usage du signe # est tellement répandu dans le public qu’il semble dépourvu de distinctivité : comme l’a retenu l’INPI, le signe # “est devenu un élément graphique généralisé de la communication sur les réseaux sociaux”[3].

Le terme HASHTAG semble à peine mieux répondre à l’exigence de distinctivité de la marque, mais on remarque que l’INPI a procédé à de multiples enregistrements incluant ce terme, au motif qu’il est “parfaitement protégeable à titre de marque pour distinguer”, par exemple, des bijoux et vêtements[4], ce qui serait évidemment plus contestable pour des produits et services liés aux réseaux sociaux et à la communication.

Le signe #, ou le terme HASHTAG sont donc dotés d’une faible distinctivité. Dès lors, le simple ajout du signe # à une marque déjà enregistrée ne suffit pas à conférer à cet ensemble une distinctivité propre, différente de celle de la marque antérieure. C’est d’ailleurs ce qu’a retenu la Cour d’appel de Paris en jugeant que les signes “CLOUD 9” et “# CLOUD” étaient similaires, “l’usage courant du mot-dièse “#” [conduisant le consommateur] à le considérer comme secondaire dans sa perception du signe contesté”[5].

L’intérêt juridique de redéposer une marque déjà enregistrée en lui accolant un # paraît dès lors très limité puisque ce nouveau dépôt ne permettra pas d’assurer une meilleure protection de la marque initiale, son titulaire pouvant déjà exercer une action en contrefaçon contre un tiers qui déposerait le même signe que le sien en y ajoutant simplement le signe # ou le terme hashtag et l’utiliserait sur ses produits ou pour ses services.

En revanche, le dépôt de marques sous forme de hashtags peut se justifier sous un angle marketing, l’objectif principal étant alors de permettre aux consommateurs d’identifier la présence du déposant sur les réseaux sociaux.

Le # dans le domaine des marques semble finalement, tout comme son cousin @, répondre à un effet de mode. Reste à savoir combien de temps celle-ci durera. #otemporaomores…

A lire également

Réseaux sociaux : le choix judicieux des marques

[1] JORF n°0019 du 23 janv. 2013 page 1515, texte n° 103, Vocabulaire des télécommunications et de l’informatique.

[2] Opp. 15-2269/NOA, 10 nov. 2015.

[3] Opp. 15-3458/GB, 22 janv. 2016

[4] Voir note 3.

[5] CA Paris, 5 déc. 2014, n°14/14773.